Gemi İnşaat Sektöründe İşçi ve İşveren Hikayeleri

İş hukuku toplumun çok büyük bölümünü doğrudan ilgilendiren bir alandır. Gerek kamuda gerekse özel sektörde iş sözleşmesi ile çalışanların gerek iş akdinin devamı sırasında gerek iş akdinin sona ermesinden sonra haklarının ne olduğunu ifade eden, hak arama yollarını gösteren bir kanundur. Çalışırken ücretleri alamamak işçiye hangi hakları verir? İş koşullarında yapılan değişiklikler işçi için katlanılması zorunlu bir husus mudur? İşyerinde yaşanan sorunlar işçiye ve işverene ne yükümlülükler yükler? Fesih üzerine izlenmesi gereken yollar nelerdir? Hangi durumlarda kıdem ve ihbar tazminatı alınabilir? İşte bu ve buna benzer soruların cevabını bize “İş Hukuku” verir. İşçilerin ve işverenlerin karşılaştıkları sorunlarda ne yapmaları gerektiğine dair yazılar yazarken, bunların hukukçu olmayan tarafların da anlayabileceği bir üslupla yazılmasının büyük bir boşluğu dolduracağı inancı ile bu konuları diyalog ve hikayelerle anlatan yazılar yazmaya başladım. Hikaye ve diyaloglardaki kahramanlardan birine hukuki bilgiyi verdirerek konuyu daha kolay anlaşılır hale getirdiğimizi düşünüyorum. “Yeni Başlayanlar İçin Hikaye ve Diyaloglarla İşçi – İşveren Davaları” (Seçkin Yayınevi – 2021) kitabının çıkış hikayesi budur. Kitapta izlenen yöntem gemideniz.com için özel olarak yazılan hikayelerde de aynen devam ettirilmiş olup, okuyucular için faydalı olacağını umuyorum.

 

İ Ş   K A Z A S I

AVUKATLIK OFİSİ-TUZLA

İŞÇİ BİLAL: Avukat Bey günaydın, ben Bilal, dün telefonla randevu almıştım, müsait misiniz?

AVUKAT BEKİR: Buyurun Bilal Bey, buyurun ben de sizi bekliyordum.

İŞÇİ BİLAL: Çok teşekkür ederim. Avukat Bey dün kısaca ifade etmiştim, ben iki ay önce tersanede bir iş kazası geçirdim. Yüzük parmağım kısmen koptu gördüğünüz gibi.

AVUKAT BEKİR: Geçmiş olsun Bilal Bey. İşveren ile bu hususu görüştünüz mü? Yardımcı oldular mı?

İŞÇİ BİLAL: İlk günlerde hastaneye götürüp bir iki ziyaret ettiler. Başkaca bir yardım yapılmadı bana.

AVUKAT BEKİR: Ne düşünüyorsunuz? Dava açalım mı?

İŞÇİ BİLAL: Açalım Avukat Bey. Ben tazminatlarımı istiyorum. Manevi tazminat da talep edelim.

AVUKAT BEKİR: Tabi ki onları bize bırakın siz. Öncelikle sizin çalıştığınız şirketin tam adı ve adresini verin bize.

İŞÇİ BİLAL: Şirketin adı Kertmenli Yat ve Gemicilik. Adresini de yazdım buraya.

AVUKAT BEKİR: Gemi imali mi yapıyordu sizin şirket?

İŞÇİ BİLAL: Evet ama taşeronduk biz. İşi Süleymanlı Gemicilik şirketinden almıştı.

AVUKAT BEKİR: Asıl işveren bu şirket o zaman?

İŞÇİ BEKİR: Asıl işveren de başka bir şirket, Süleymanlı Gemicilik şirketi de işiasıl iş sahibi Erkenez Shipping şirketinden almış, bize de Süleymanlı Gemicilik vermişti.

AVUKAT BEKİR: O zaman asıl işveren Erkenez Yat ve Gemi şirketi, Süleymanlı Gemicilik alt işveren, yani taşeron, sizin Kertmenli Yat ve Gemicilik de alt işveren oluyor.

İŞÇİ BİLAL: Biz Kertmenli Yat ve Gemicilik şirketine mi dava açacağız Avukat Bey?

AVUKAT BEKİR: Hayır biz hem Kertmenli şirketine, hem diğer taşeron Süleymanlı şirketine hem de asıl işveren olan Erkenez Shipping şirketine dava açacağız.

İŞÇİ BİLAL: Ama onlar sorumlu mu bizim olaydan? Ben sadece Kertmenli şirketi işçisiyim. Sıkındı çıkmasın sonra?

AVUKAT BEKİR: Şimdi sizin işvereniniz Kertmenli şirketi o zaten sizin yaşadığınız iş kazasından sorumlu, onda şüphe yok. Sizin asıl işvereniniz ise Süleymanlı şirketi o da sizin şirketle asıl işveren-alt işveren ilişkisi nedeniyle sorumlu.

İŞÇİ BİLAL: Tamam onu anladım da Erkenez Shipping şirketiyle bağlantıyı nasıl kuruyorsunuz?

AVUKAT BEKİR: O da tüm iş yönünden asıl işveren, işin bir kısmını Süleymanlı şirketine verdiği için Süleymanlı şirketi taşeron olur. Süleymanlı şirketi de yapacağı işin bir  bölümünü sizin şirkete taşeron olarak vermiş, bu iş yönünden sizin asıl işvereniniz Süleymanlı, tüm iş yönünden ise asıl işvereniniz Erkenez Shipping şirketi. Siz de her halükarda taşeron yani alt işverensiniz. Bu yüzden sizin işi aldığınız şirket ve asıl iş sahibi senin yaşadığın iş kazasından hepsi zincirleme sorumlu. Biz buna müteselsil sorumluluk deriz.

İŞÇİ BİLAL: Ben bu kadarını düşünememiştim.

AVUKAT BEKİR: Tabi ki, eğer sizin şirketiniz ekonomik olarak zora düşse bile sizin haklarınızı diğer alt işveren ile asıl işverenden isteme hakkımız var.

İŞÇİ BİLAL: Çok teşekkür ederim Avukat Bey. Hem mevzu kafamda aydınlandı hem de sorumluluk hususunda duyduklarım beni biraz daha rahatlattı. Asıl işveren çok büyük bir firma çünkü. Tahsil açısından her türlü rahatladım valla.

KISSADAN HİSSE:

         İş Kanunu’nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde işin gereği olarak ya da teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun’un 12/6. maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

Bu sorumluluk hem işçilik alacaklarına ilişkin davalarda hem işe iade davalarında hem de iş kazasından kaynaklanan sorumluluklarda geçerlidir.

Müteselsil sorumluluk taşıyan işverenlerin birine dava açılabileceği gibi her ikisine karşı da dava açılması mümkündür. Eğer işçinin çalıştığı alt işveren iflas etmiş ve faaliyetine son vermiş ise bu durumda işçi tahsil kabiliyeti olmayan alt işverene yani taşerona karşı dava açmak yerine müteselsil sorumlu bulunan asıl işverene dava açabilir.

İLGİLİ İÇTİHAT:

         Yargıtay 10. HD, 2019/3193 E. 2019/4958 K. 10/09/2019

“…Dava, davacı sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, 74.531,60 TL maddi, 12.000,00.-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 11/02/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınarak anılan davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından davacının iş kazası sonucu % 8,3 oranında sürekli iş göremezliğinin bulunduğu ve iş kazasının meydana gelişinde davacı sigortalının  % 20 oranında müterafik kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamından; davalı K……Deniz Taşımacılığı A.Ş. tarafından kendisine ait geminin tamir ve bakımının yapılması amacıyla tersane sahibi D…… Deniz İnşaat San. A.Ş. ye bırakıldığı, D…… Şti. nin ise geminin tamir ve bakım işini C… Denizcilik San. Ltd. Şti. ye verdiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir.

(…)

İş Kanunu’nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun’un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun’un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu’ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun’un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu “müteselsil sorumluluktur”. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler. 

(…)

Bu açıklamalardan yola çıkılarak somut olayda, davalı K….. Deniz Taşımacılığı A.Ş.‘nin kendi asıl işlerinden olan inşaat yapım işini ihale ile bir şirkete vermesi onu asıl işverenlik sıfatından ve bunun doğal neticesi olarak da sorumluluktan kurtarmaz. Bu durumda kendine ait işi bir başkasına yaptıran kişi ya da kurum alt işverenin(taşeronun) ve bu alt işverenin istihdamlarının kusurlarından onun ile birlikte müteselsilen sorumlu olur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara dikkat edilmeden davalı K……. Deniz Taşımacılığı A.Ş. yönünden davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılması gereken iş, K…….. Deniz Taşımacılığı A.Ş. ‘yi de asıl işveren olarak tazminat istemlerinden sorumlu tutmaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…”

 

G E R Ç E K   Ü C R E T

DURUŞMA SALONU

HAKİM: Davacı ne iş yapıyordu orada?

DAVALI TANIĞI: Kendisi tasarım ofisinde mühendis olarak çalışıyordu hakim bey.

HAKİM: Ne kadar maaş alıyordu peki mühendis bey?

DAVALI TANIĞI: Davacı 3.500 TL alıyordu hakim bey.

HAKİM: Sen ne iş yaparsın işyerinde?

DAVALI TANIĞI: Efendim burası Tuzla tersaneler bölgesindeki bir gemi inşa mühendislik şirketi, ben de tasarım mühendisiyim.

HAKİM: Ne kadar ücret alıyorsunuz peki?

DAVALI TANIĞI: Ben de 3.500 TL ücret alıyorum efendim.

HAKİM: Koskoca mühendis asgari ücretin az üstende böyle düşük maaş alır mı yahu? Hem sen hem davacı bu maaşla geçinebiliyor musunuz?

DAVALI TANIĞI: Efendim ben 6 ay işsiz kalmış bir insanım. Asgari ücret de olsa bulduğum işte çalışırım.

HAKİM: Öyle mi? El yükseltiyorum diyorsun yani? Peki o zaman biraz detaya girelim, senin kaç çocuğun var?

DAVALI TANIĞI: Üç efendim.

HAKİM: Peki çalışan var mı, öğrenci mi üçü de?

DAVALI TANIĞI: Üçü de öğrenci efendim ellerinizden öper

HAKİM: Eşin çalışıyor mu?

DAVALI VEKİLİ: Hakim Bey bu sorularla nereye varmaya çalışıyorsunuz?

HAKİM: Bugün vaktim bol Avukat Bey, şöyle geniş geniş dinlemek istiyorum tanıkları, lütfen müdahale etmeyin, size söz hakkı vereceğim sonunda. Evet şahit beyefendi, eşin çalışıyor mu?

DAVALI TANIĞI: Çalışmıyor efendim.

HAKİM: Peki ev senin mi?

DAVALI TANIĞI: Kiradayız efendim.

HAKİM: Ne kadar kira veriyorsun?

DAVALI TANIĞI: 3.000 TL efendim.

HAKİM: Bugün asgari ücret net 3.000 TL, eşi çalışmayan 3 çocuklu işçinin, çocuklar öğrenci, ev kira, nasıl geçiniyorsun?

DAVALI TANIĞI: Şey…(Sessizlik).

HAKİM: Söyleyecek başka bir şeyin yoksa geç arkaya otur, birazdan imzanı alacağız.

DAVALI TANIĞI….(Devam eden sessizlik)

HAKİM: Niye duruyorsun orada hala? Bir diyeceğin mi var?

DAVALI TANIĞI: Hakim Bey, şey… bir şeyi açıklamam gerek, ben soruyu bankaya yatan ücret olarak anladım da…

HAKİM: Nasıl yani, maaşın bir kısmı bankadan, bir kısmı da elden mi veriliyor işyerinde?

DAVALI TANIĞI: Evet Hakim Bey. Ben sadece bankaya yatan resmi maaşı söyledim. Yoksa maaşım daha yüksek.

HAKİM: Maaşın bir kısmını da elden mi alıyorsun yani? Kaç para peki senin toplam maaşın?

DAVALI TANIĞI: Son ay bankaya yatan asgari ücret ve elden aldığımla birlikte ele geçen toplam 8.000 TL idi hakim bey.

HAKİM: Zaten sendikaların gönderdiği emsal ücret yazılarında da 8.000-9.000 TL civarı alır yazıyor. Var mı tanığın beyanına itirazı olan?

DAVALI VEKİLİ: Yok efendim.

DAVACI VEKİLİ: Yok efendim, siz gerekeni sordunuz, tanık da zaten maaşın bir kısmının elden, bir kısmının ise bankadan alındığını itiraf etti. Bu bizim ücret yönünden iddiamızı doğrular nitelikte.

KISSADAN HİSSE:

İşçi ve işveren arasında ücret ihtilafı çıktığında, mahkemece gerçek ücret araştırması yapılmalıdır. Ücret tüm alacak kalemleri yönünden temel unsur olduğundan, hatalı ücret tespiti tüm alacaklar yönünden sonucu doğrudan etkileyecektir.

Emsal ücret araştırması gerek sendikalar gerek meslek kuruluşlarından yapılabileceği gibi, davacının çalıştığı işyeri ile emsal nitelikte olan işyerlerinden sorulmak suretiyle de yapılabilir. Bunun için taraflara emsal işyeri bildirmeleri için mahkemece süre verilmeli, bildirilen emsal işyerlerinden davacının işi, kıdemi vs. bilgiler yazılarak emsal ücret sorulmalıdır.

Gerçek ücretin tespitinde tanıkların beyanı önem arz etmektedir. Hikayede olduğu gibi, hakim tanıkların beyanlarının gerçekliğini, soracağı sorularla netleştirip, somutlaştırabilir. Tanığın hakim tarafından duruşmada detaylı dinlenmesi çok önem arz etmektedir. Çünkü tanık deliliyle doğrudan temas eden ilk derece mahkemesi hakimidir. Onun sağlıklı tanık beyanı tespit etmesi, istinaf ve temyiz aşamalarında dosyayı inceleyecek tetkik hakimi, üye hakim ve heyet üyelerinin değerlendirmeleri ve denetlemeleri açısından hayati derecede önem arz etmektedir.

İLGİLİ İÇTİHAT:

Yargıtay 9. HD’nin 2014/29578 E. 2016/3247 K. Sayılı ve 18.02.2016 tarihli kararı

“…

Gerekçe:

          1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

    Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

         Somut uyuşmazlıkta; davacı aylık ücretinin net 1.225,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı işveren ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Dinlenen davacı ve davalı tanıkları ücret miktarını bilmemekle birlikte, davacı tanıkları ücretin asgari ücrete denk gelen kısmının bankadan, kalanının elden ödendiğini beyan etmişlerdir. Dosyada mübrez bordrolarından ücretin asgari ücret üzerinden tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Gerçek ücretin tespiti açısından dosyada, emsal ücret araştırması yapılmadığı görülmektedir.

         Her ne kadar mahkemece asgari ücret esas alınarak hüküm kurulmuşsa da; yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Tespit edilen ücret miktarına göre gerekirse tüm alacaklar yeniden belirlenmelidir.

         3-Davacının davalı işveren hakkında yaptığı icra takibinin, birden fazla hak ve alacak açısından yapılmasına rağmen, mahkemece davacı tarafa hangi kalemde ne kadar talepte bulunduğu açıklatılmadan, bu açıdan hatalı olan ödeme emrinde ki toplu rakama göre mahkemenin kararında toplu bir rakam üzerinden takibin devamına karar verilmesi ve hangi kalem alacakta ne kadar bir miktarın reddolunduğunun açıklanmaması da isabetsizdir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA…”

 

P E R F O R M A N S

GEMİ İNŞAAT ŞİRKETİ-TOPLANTI ODASI

GENEL MÜDÜR: Avukat Bey, dün İnsan Kaynakları Müdürü bana bir şeyler anlattı nedir durum?

AVUKAT: Sayın Müdürüm, İnsan Kaynakları Müdürünün verdiği bilgelere göre saha mühendisinin iş akdinin performans düşüklüğüne dayalı fesih yapılması durumunda bu mahkemeden döner. O yüzden uyarı yapmak durumunda kaldım.

GENEL MÜDÜR: Neden Avukat Bey?

AVUKAT: Öncelikle performans düşüklüğüne dayalı fesihte işverenin bunu ispatlaması çok sıkı kurallara bağlı. Tamam, tazminatını vereceksiniz ama işe iade davası açarsa hem işe iade kararı verilir hem de kıdemine göre en az 4+4 tazminat yükü ile karşılaşma ihtimalimiz var.

GENEL MÜDÜR: Niye zor kardeşim? Adamın performansı çok düşük. Gemi belirtilen tarihe yetişmeyecek.

AVUKAT: Bu işçi hangi bölümde çalışıyordu Müdür Bey?

İK MÜDÜRÜ: Kaptan köşkü ve makine dairesinin bulunduğu bölümü yapan şirketin elemanı.

AVUKAT: Bütün gemiyi bir şirket yapmıyor sanırım?

İK MÜDÜR: Hayır her bölümü yapan şirketler ayrı, hepsi ayrı uzmanlık gerektiren işler çünkü.

AVUKAT: Peki geminin bitmesine engel olan gecikme davacının çalıştığı bölümden mi kaynaklanıyor?

GENEL MÜDÜR: Tüm bölümlerde gecikmedeyiz.

AVUKAT: O zaman davacının performans düşüklüğünü ispatlamak da zorlaşır. Davacının etki edemeyeceği gecikmeler nedeniyle davacının performansının düşük olduğundan bahsedilmesi mümkün olmaz. Mahkeme bu savunmayı kabul etmeyecektir.

GENEL MÜDÜR: Ne yapmalıyız peki Avukat Bey?

AVUKAT: Öncelikle performans düşüklüğü mevzuu işveren açısından tam bir mayınlı alan. Mahkemelerde bu nedene dayanıp da kazandığımız dava neredeyse yok. Bu konuda temel ilkeleri var mahkemelerin. Öncelikle sormam gereken; performans ölçüm sistemi kendisine tebliğ edildi mi işe girerken?

İK MÜDÜRÜ: Hayır…

AVUKAT: Bakın, mahkemenin ilk baktığı şey; işçiye kendisinden beklenen performansa ilişkin olarak işverence hangi performans kriterlerinin dikkate alınacağı tebliğ edilmelidir. Bu yapılmamışsa performansa dayalı fesih geçersiz hale gelir.

GENEL MÜDÜR: Bunu geçmiş tarihli olarak tebliğ etmemiz mümkün değil mi?

İK MÜDÜRÜ: İşçiye imzalatmaya çalışırız. Ama iş akdinin feshedileceğini anlarsa imzalamaya yanaşmayacaktır.

AVUKAT: Diyelim ki işçi iş birliği yaptı ve geçmiş tarihli olarak bu belgeyi imzaladı. Peki, daha önceki aylarda performans değerlendirme formları düzenlenip işçiye tebliğ edildi mi?

İK MÜDÜRÜ: Hayır, o da yapılmadı. Ama bu belgeleri de imzalatmaya çalışırız.

AVUKAT: Bu da pek olası değil ama onu da imzalattınız diyelim. Peki, performans düşüklüğü nedeniyle işçiden savunma aldınız mı?

İK MÜDÜRÜ: Hayır, almadık henüz.

AVUKAT: Performans düşüklüğü nedeniyle fesih yapmadan önce işçiden savunma alınması geçerlilik şartı. Eğer savunma alınmadıysa performansın düşük olup olmadığına bile bakmadan işe iade kararı verecektir.

GENEL MÜDÜR: Yahu bu ne kadar şart? Ne zor işmiş bu performans meselesi.

AVUKAT: Daha buraya kadar olan şartları yerine getirememiş durumdasınız Müdür Bey. Daha sonrasında neler gerektiğini söylemedim bile.

GENEL MÜDÜR: Dahası da mı var Avukat Bey?

AVUKAT: Evet, bunları halletmiş olsanız bile, mahkeme performansı düşük personelin bu performans düşüklüğünün süreklilik arz etmesini arıyor. Ayrıca performansın yükseltilmesi için işçiye eğitim verilip verilmediğini, sahada satışı yükseltmesi için yöneticileri tarafından koçluk desteği verilip verilmediğini de araştıracaktır. Bütün bunları ispatlamanız halinde dahi, işçinin daha faydalı olabileceği başka bir birimde görevlendirme imkânı var mı, fesih son çare olarak uygulandı mı bunları da araştıracaktır.

GENEL MÜDÜR: Avukat Bey içimizi kararttınız. Bu, ahret sorgusundan betermiş be!

AVUKAT: Ben, olay mahkeme önüne taşındığında karşınıza çıkacak ihtimalleri masaya yatırmak durumundayım. Bunun için benden danışmanlık alıyorsunuz. İyi ki bu aşamada konuşuyoruz. Hatalı bir işlemi önlemiş olacağız.

GENEL MÜDÜR: Benim keyfim kaçtı. Siz İnsan Kaynakları Müdürüyle en uygun çözüm neyse onu uygulayın.

KISSADAN HİSSE:

 Performans düşüklüğü, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedenlerinden biri olup, davranışları nedeniyle fesih yapılmadan önce işçinin savunmasının alınması şarttır. Savunmasının alınmamış olması feshi şekil şartlarından dolayı geçersiz kılar. Bu nedenle esasa bile girilmeden usulden feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilir.

Performans düşüklüğü tanık ile ispatlanamaz.

Performans düşüklüğü gerekçesiyle fesihte, işyerinde bir performans değerlendirme sisteminin oluşturulması, bu sisteme göre ortaya konulan performans kriterlerinin işçiye tebliğ edilmiş olması gerekir. Zira işçinin hangi kriterleri karşıladığı takdirde yeterli performans sergilediği, hangi hallerde düşük performanslı kabul edileceğinin baştan bildirilmiş olması gerekmektedir.

Performans düşüklüğünün objektif kriterlere bağlanarak ölçülmesi gerekmektedir. Performans düşüklüğünün süreklilik arz etmesi halinde feshin geçerli olduğu kabul edilebilecektir.

Performans düşüklüğü tespit edildiğinde, öncelikle işçiye performansını arttırabilmesi için eğitim verilmeli, koçluk desteği sağlanmalıdır. Bunlar yapılmadan yapılacak performans feshi geçersiz kabul edilecektir.

İLGİLİ İÇTİHATLAR: 

Yargıtay 9. HD’nin 2017/26199 E 2018/12757 K sayılı ve 06.06.2018 tarihli kararı

    (…)

    Davacı işçinin iş akdi, davranışı gerekçe gösterilerek geçerli nedenle feshedilmiştir. Bu şekildeki geçerli feshin geçerli kabul edilebilmesi için İş Kanunu’nun 19. maddesine göre işverenin fesih öncesinde işçinin savunmasını almış olması zorunludur. Fesih savunma alınmadan yapılmış ise sırf bu nedenle geçersiz kabul edilmelidir.

    Somut olayda, davalı işverenin davacı işçiden fesih öncesinde yazılı savunma talep ettiği ancak davacının savunma vermekten imtina ettiğine dair düzenlenen tutanak dosyaya sunulmuş ve tutanak mümzilerinden Kenan tanık olarak gösterilip dinlenilmiş ise de tanık Kenan’ın beyanında, davacı işçiden fesih öncesinde savunma istenildiği halde davacının savunma yapmaktan imtina ettiğine ilişkin ve altında imzası bulunan tutanağın doğruluğu hususunda açıklama bulunmamaktadır. Tanığa söz konusu tutanak gösterilip davacının savunma vermekten imtina edip etmediği hususunda beyanı alınarak bu konudaki tereddüt ortadan kaldırıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken …

    (…)

    Yargıtay 9. HD’nin 2007/13994 E 2007/27720 K sayılı ve 24.09.2007 tarihli kararı

    (…)

    Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacının performansının değerlendirmesine yönelik yazıya verdiği cevap ihtarının savunma olarak değerlendirilmesi hatalıdır. İşverence savunma istenmemiş, değerlendirme ve uyarı tebliği yapılmıştır. Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesi uyarınca feshin geçerli bir nedene dayandığının ispat yükümlülüğü işverene aittir.

    Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin belirtilen nitelikleri taşıyan bir performans değerlendirme sistemi oluşturmadığı, dolayısı ile yaptığı değerlendirmenin objektif olmadığı, belirtilen nedenlerin soyut kaldığı anlaşılmaktadır.

    (…)

    Sonuç itibari ile geçerli fesih nedenini ispat külfeti olan davalı işveren, geçerli fesih nedenini kanıtlamış değildir. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

 (…)

K İ T A P  T A N I T I M I

Hikaye ve Diyaloglarla Yeni Başlayanlar İçin

İşçi – İşveren Davaları

Tuğrul YILMAZ

 

---

Tuğrul YILMAZ, Hakim

judge.tugrul@gmail.com